馆藏“文物”，能发NFT并售卖吗？

文物NFT是一种以馆藏文物作为素材，铸造并发行的特殊NFT，作为承载了中国历史文化和民族精神的物质载体，此类NFT与其他NFT存在显著的不同。如何在保护文物的基础上发挥其艺术价值、文化价值是我国数字藏品行业需要慎重考虑的问题。
但近期以来，出现了不少NFT数字藏品平台争相“瓜分”全国各大博物馆文物，文物NFT数字藏品被毫无节制的“滥发”，甚至还有平台在未经文物管理机构授权的情况下擅自发行文物原型NFT的情况。
为了规范文物NFT数字藏品的铸造与发行，保护文物的文化价值，4月以来，中国文物交流中心召开党委扩大会暨规范数字化藏品授权专题会，国家文物局相关司室也在北京组织召开了数字藏品有关情况座谈会。今后，铸造发行文物NFT，或将迎来新规则、新变化。
今天飒姐团队就借此契机，与大家聊聊该如何正确铸造发行文物NFT。
一、 合法是前提
在元宇宙和NFT等概念火热的当下，利用我国丰富的文物资源铸造NFT，生产符合大众审美的“国潮”文化产品已经成为当前各大NFT数字藏品平台的财富密码。从某宝敦煌NFT皮肤被炒出天价开始，一众国宝文物被各大平台瓜分，妇好鸮尊、越王勾践剑、四羊青铜方尊等文物相继被做成NFT，市场用巨大的热情一次又一次验证了“文物+NFT”商业模式的成功有效。但在商业化的激情背后，我们必须注意到文物本身是脆弱而不可再生的文化资源，承载着我们国家和民族厚重的文化历史，利用文物铸造NFT，合法是前提。
在铸造文物NFT时，除了应避免中国互联网金融协会等发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》所禁止的，可能导致NFT金融化的六种情形外（传送门：肖飒：《关于防范NFT相关金融风险的倡议》意味着什么？ ），发行文物NFT还需额外注意：
01正确利用文物资源，不得恶意歪曲、篡改、丑化文物
我国《文物保护法》第七条规定：一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。这就要求平台在铸造发行文物NFT的过程中，必须认识到文物所蕴含的特殊文化价值和精神内涵，所生产的NFT数字藏品不能存在恶意歪曲、篡改、恶搞文物，或将文物用于不当用途，以免伤害大众情感，违反法律法规。
针对一些具有特殊历史意义、寄托特殊民族情感的文物、建筑各大数字藏品平台需警惕。根据《文物保护法》第二条第二款之规定：与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑等文物受到国家保护。
使用此类文物发行NFT不仅要重视NFT本身内容的客观真实性，还需对该NFT的文案简介、营销宣发等内容进行全面细致的审查，避免出现今年某数字藏品平台的3.15事件。
02拍摄馆藏文物制作NFT，应征得文物收藏单位同意
根据《文物保护法实施条例》第三十五条之规定：为制作出版物、音像制品等拍摄馆藏文物的，应当征得文物收藏单位同意，并签署拍摄协议，明确文物保护措施和责任。文物收藏单位应当自拍摄工作完成后10个工作日内，将拍摄情况向文物行政主管部门报告。
平台在与博物馆等管理机构达成制作文物NFT的协议后，一般有两种方式获得制作NFT的素材，一种是使用由IP方（即文物管理机构）提供的图片、音视频文件等来制作NFT，这也是目前绝大多数平台与文物管理机构的合作方式，省时省力；而另一种则是出于特殊目的（例如需制作超高质量NFT，需对文物进行3D扫描等）在征得文物管理单位同意的情况下，自行获取制作NFT的素材。
在平台采用第二种方式自行获取文物NFT素材的过程中需注意：（1）不得损害文物；（2）应当征得文物收藏单位同意；（3）并签署拍摄协议，明确文物保护措施和责任。
需要注意的是，关于NFT的法律性质目前并没有相关法律规定，其是否属于《文物保护法实施条例》第三十五条规定中的“出版物”存在一定的争议。目前对于铸造发行NFT是否需要《网络出版服务许可证》各地区尚未有统一标准，目前说法不一。飒姐团队认为，铸造发行NFT在一定程度上符合网络出版发行的特征，但由于该资质获取门槛较高，具体操作还有待长时间考察。
二、 避免侵权是关键
2022年4月20日，北京市海淀区圆明园遗址管理处于午间12点发表了《关于虚拟数字藏品发行的声明》（以下简称《声明》）。在该《声明》中，圆明园管理处公开表示：截至目前，圆明园管理处从未授权任何第三方开发圆明园虚拟数字藏品相关业务，任何平台上以“圆明园虚拟数字藏品”名义进行的销售、宣传、推广产品等行为均与圆明园无关。
从《声明》中不难看出圆明园管理处对数字藏品市场乱象的无奈。飒姐团队通过网络检索发现，目前有数个数字藏品平台正在发售或计划发售与圆明园有关的数字藏品，或是圆明园海晏堂等传统建筑复原图，或是圆明园馆藏的十二生肖兽首复制品等一系列NFT数字藏品。那么，这种未经管理机构授权的行为是否侵犯文物管理机构的权利？如果侵权，侵犯何种权利？
事实上这是一个非常有争议的问题。我国目前关于文物方面的法律规定，主要见于《文物保护法》及其实施条例中，由于我国文物保护和研究工作起步晚，现行法律法规主要还是侧重于对文物实物的保护与研究，并未赋予博物馆等管理机构任何与文物有关的知识产权方面的权利，也没有对文物知识产权作出规定。
飒姐团队认为，虽然法律没有对文物知识产权作出规定，但我们不能想当然地认为把文物做成NFT就不存在侵权风险。
01注意馆藏文物是否在著作权保护期内
首先，按馆藏文物是否在著作权保护期内，可将其分为受著作权保护的文物和著作权已过期的文物。目前绝大多数馆藏文物著作权已过期，但不能排除还有小部分馆藏作品仍在著作权保护期内。根据我国《著作权法》第二十一条之规定：公民的作品，其发表权、财产权保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他组织的作品，权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日。另外需要注意的是，著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，可以获得永久性保护。
对于仍在著作权保护期内的馆藏文物，在铸造为NFT数字藏品时需仔细考察其著作权状况：博物馆是否享有该作品的著作财产权？是否可再次授予第三方？平台只有在取得合法授权的前提下才能进行铸造和开发。
02避免使用文物原型铸造NFT
在今年4月11日中国文物交流中心召开的党委扩大会暨规范数字化藏品授权专题会上，中国文物交流中心主任谭平明确：“要向文物本体原型数字复刻品说‘不’，鼓励创作者基于文物内涵，设计并开发具有艺术性、独特性和稀缺性的文博数字藏品，借助新技术讲好中国故事。”
随后，国家文物局在北京组织召开的数字藏品有关情况座谈会上，也释放出明确信号：“鼓励社会力量通过正规授权方式利用文物资源进行合理的创新创作，以信息技术激发文物价值阐释传播，文博单位不应直接将文物原始数据作为限量商品发售。”
也就是说，目前我国监管机构对NFT数字藏品的态度基本是：鼓励+引导。在意识到NFT和数字藏品作为新时代文创产品的巨大价值后，监管机构的思路逐渐转变为强化其文化属性，抑制其金融属性。而强化文化属性的方式就是通过鼓励利用文物资源进行二创的方式产生具有新的艺术价值的NFT数字藏品，直接用文物原型发NFT和数字藏品不仅不被鼓励，甚至有可能被限制。
飒姐团队近期考察了不少数字藏品平台，目前还是有不少台正在销售文物原型的NFT，其中就包括在未经圆明园授权的情况下发售马首、龙首等圆明园馆藏文物的平台。用其刚刚销售完的马首NFT举例，该平台所上线销售的是圆明园马首的原样复制品，不仅有兽首头像，还有下半部分的人身，这就属于典型的直接使用文物原型发NFT的情形。为避免陷入不必要的麻烦，各平台应当逐渐避减少、避免直接使用文物原型铸造发行NFT。
03注意NFT素材著作权问题
著作权是NFT数字藏品行业老生常谈的一个问题，近期为大家所熟知的杭州互联网法院判决的NFT第一案就是由于侵犯其他平台作品著作权而导致的纠纷。但当博物馆藏品与NFT联系起来时，情况会变得复杂。
如前所述，根据我国《著作权法》，一旦著作权超过保护期，该作品就会进入公有领域，任何人都可以在不侵犯作品作者著作人身权的前提下，使用并销售该作品，当然也可以制作NFT。但这就涉及对文物原始数据的采集（两种方法上文已经说过），目前，博物馆对藏品数字化后，再授权许可他人或社会法人团体有偿使用文物资源已经成为普遍做法。这里需要注意，虽然文物本身已经超过著作权保护期限进入公有领域，但博物馆制作和采集的文物数据资料（例如文物3D影像、文物画作、文物复制品等）却有可能属于“作品”受到《著作权法》的保护。
当然，博物馆对已经进入公有领域的文物是否享有著作权也比较有争议。按照《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，是否具有独创性是作品的核心要素。根据《文物保护法》第四十六条：“修复馆藏文物，不得改变馆藏文物的原状。”这就导致博物馆对“修旧如旧”，却不具有独创性的修复文物不享有著作权。
但博物馆对于高清照片、二次绘画作品、全息成像数据等，视其是否具有独创性，有可能享有著作权。故宫就曾发出声明：“故宫博物院对其数字文物库网站中的资源，包括但不限于信息、文本、图片、链接等享有版权”。
在圆明园事件中，没有得到授权即铸造发行文物原型NFT的平台，其素材来源较为可疑。如果使用的是圆明园官方资源（实践中较难证明），在圆明园已经明确表示“从未授权任何第三方开发虚拟数字藏品相关业务”的前提下，平台使用经第三方授权取得的素材铸造NFT，那么：（1）若该第三方主体是经博物馆授权合法取得的文物素材，转授权他人铸造NFT的行为可能构成违约或侵权，发行和铸造NFT的平台属于侵权；（2）如果是未经授权非法取得的素材，则二者都属于侵权行为。
写在最后
文物NFT由于天生具有较高的艺术价值和文化价值，与NFT数字藏品具有天然的契合度，目前的中国数字藏品市场，发行文物NFT几乎是一个稳赚不赔买卖，其原因在于，此类NFT具有较高炒作空间，大大小小的平台在发行的同时亦会明示或暗示其升值空间巨大。
但是，文物类NFT与其他NFT不同，不当的炒作和粗制滥造的批量发行会贬损文物本身的文化价值，亦会对博物馆的声誉产生影响，这是我们必须注意到的。随着近期数字藏品行业监管风向的变化，平台对文物原型直接发NFT的行为务必警惕避免成为监管机构的打击对象。